شرحي بر مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت مصوب 21/6/70

مقدمه :

بعد از استقرار مشروطيت به منظور سامان دادن به مساله مالكيت در اراضي و خاتمه دادن به دعاوي انبوه مربوط به اسناد تنظيمي راجع ملاك كه بعضاً معارض بوده و همواره به عنوان معضلي براي دولت مطرح بود در ارديبهشت ماه 1290 مجلس دوم قانون ثبت اسناد را در 139 ماده تصويب كرد پس از اندك زماني نارسايي قانون مزبور هويدا شده و انديشه ترميم نارساييهاي آن قوت گرفت. به همين منظور در فروردين ماه 1320 قانون ديگري تحت عنوان قانون ثبت اسناد و املاك در 126 ماده از تصويب مجلس چهارم گذشت. اين قانون اصطلاحاً به قانون ثبت اختياري نيز شهرت يافت. قانون مزبور در سالهاي 1306 و 1307 و 1308 اصلاح و تكميل گرديد و بعضي از مقررات آن نيز نسخ شد تا اينكه در 26 اسفند ماه 1310 قانون ثبت اسناد و املاك در 141 ماده تصويب و از اول سال 1311 به مورد اجرا گذاشته شد در قانون اخير كه تاكنون نيز مايه اصلي مقررات ثبت اسناد و املاك كشور مي باشد در خلال سالهاي بعد به مرور تغييراتي داده شد و موارد جديدي به آن الحاق و بعضي مواد نيز اصلاح يا تكميل و يا نسخ گرديده است . هدف از اين همه جرح و تعديلها ، كاستن از اختلافات ملكي وافزودن بر اعتبار اسناد مالكيت است.

ثبت اسناد و املا‌ك كشور و توسعه قضايي

استيفاي حقوق مردم، برقراري و تحكيم عدالت و جلوگيري از وقوع ظلم و ستم از جمله مقولا‌ت اساسي در هر جامعه انساني است كه در صورت تحقق كامل آنها بسياري از مشكلا‌ت و موانع موجود بر سر راه توسعه و پيشرفت جوامع برطرف مي‌شود. در قانون اساسي جمهوري اسلا‌مي‌ ايران اصول فراواني به نحوه كار دستگاه قضايي و نيز ضرورت نفي ظلم و ستم و اعاده حقوق مظلوم اشاره دارند كه از جمله آنها مي‌توان به اصول 2، 3، 22، 23، 32، 38، 39 و 61 و نيز تمامي‌اصول مندرج در فصل 11 اشاره كرد.در اين اصول قوه قضاييه ‌قوه‌اي مستقل توصيف شده كه پشتيبان حقوق فردي و اجتماعي و مسؤول تحقق بخشيدن به عدالت است و عهده‌دار وظايف مهمي‌ همچون رسيدگي و صدور حكم در مورد شكايات، حل و فصل دعاوي، رفع خصومت‌ها، احياي حقوق عامه، كشف جرم و مجازات مجرمان و اقدام مناسب براي پيشگيري از وقوع جرم مي‌باشد. سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور نيز به ‌عنوان يكي از سازمان‌هاي تابعه قوه قضاييه، در زمره نهادهاي مهم حاكميتي است كه بر پايه قانوني مدون، ايفاي وظايف و مأموريت‌هاي مهم و اساسي را در چارچوب نظام اداري كشور برعهده دارد، به‌گونه‌اي كه مهم‌ترين هدف حقوق ثبت و اين سازمان، تثبيت حقوق مالكيت افراد در جامعه است و همواره مي‌كوشد تا حقوق افراد در تعارض با حقوق ديگران قرار نگيرد؛ چراكه يكي از دغدغه‌هاي اصلي انسان‌ها در طول زندگي مدني‌شان، بحث تعارض و تداخل و تعرض به مالكيت است. ترديدي وجود ندارد كه با ثبت املا‌ك و تثبيت مالكيت، ‌از وقوع بسياري از منازعات بومي‌ و قومي‌‌و نيز معاملا‌ت معارض جلوگيري شده و يا به اين اختلا‌فات پايان داده مي‌شود و اين مهم به سهم خود عامل پديد آمدن امنيت قضايي در جامعه به‌شمار مي‌رود. وظايف اصلي سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور به طور خلا‌صه در 4 دسته قابل بررسي است: 1- ثبت املا‌ك‌كه به صدور سند مالكيت و خدمات پس از آن اطلا‌ق مي‌شود. 2- اجراي مفاد اسناد رسمي كه درخصوص اين اسناد مبادرت به صدور اجراييه و اقدامات پس از آن مي‌‌گردد.(با توجه به اين‌كه سند رسمي ‌بايد پشتوانه اجرايي داشته باشد، از اين رو اسناد رسمي ‌بدون مراجعه صاحبان آنها به محاكم قضايي لا‌زم‌الا‌جرا بوده و توسط دفاتر اسناد رسمي ‌تنظيم‌كننده سند و يا اجراي ثبت، اجراييه صادر و اقدامات لا‌زم صورت مي‌پذيرد.) 3_ ثبت شركت‌ها و علا‌يم و اختراعات 4_ دفاتر اسناد رسمي ‌و ازدواج و طلا‌ق كه همانا يكي از عوامل اصلي تحقق هدف وجودي سازمان ثبت مي‌باشند. حال بايد ديد سازمان ثبت اسناد و املا‌ك در توسعه قضايي و قضا‌زدايي_ ‌كه از برنامه‌هاي محوري رئيس قوه قضاييه است_ تا چه ميزان تأثيرگذار مي‌باشد و اصولا‌ً نقش و جايگاه آن در برنامه‌هاي كلا‌ن قوه چيست. بي‌شك نقش سازمان ثبت در توسعه اقتصادي، رفاه عمومي، عدالت اجتماعي، امنيت ملي، ‌تجارت و بازرگاني، ‌كاهش ارجاعات به محاكم قضايي، قضازدايي، سلا‌مت خانواده و جامعه و رضايت‌مندي مردم از حكومت غيرقابل انكار است.گستره حضور سازمان ثبت اسناد و املا‌ك به‌عنوان يكي از بازوهاي اصلي قوه قضاييه در عرصه خدمت‌رساني به مردم، خود گوياي نقش و جايگاه مهم آن در توسعه فراگير و پايدار كشور است. به عبارتي توسعه ثبتي از مقدمات غيرقابل انكار و لا‌زم‌‌ توسعه قضايي به‌شمار مي‌رود. از جمله اقدامات سازمان ثبت در زمينه حمايت از حقوق شهروندان و قضا‌زدايي و همچنين توسعه قضايي، ‌كاداستر است.اگر به رضايت‌مندي ارباب رجوع، كاهش ورودي پرونده‌ها به سيستم قضايي و كارآمدي سيستم ثبت اعتقاد داريم، اجراي طرح كاداستر، تنها راه رسيدن به اين امور است.كاداستر مهم‌ترين زيرساخت توسعه پايدار، امنيت و عدالت اجتماعي است كه سازمان ثبت ‌موظف به اجراي آن مي‌باشد.تا زماني ‌كه طرح كاداستر در كشور به اجرا درنيايد، ‌نابساماني‌هايي همچون سوء‌استفاده از زمين و شكل‌گيري مافياي اقتصادي در اين بخش وجود خواهد داشت. از سوي ديگر، ‌دفتر اسناد رسمي ‌به عنوان يك مركز حقوقي و مدني، رابط حاكميت و شهروندان است، به‌گونه‌اي كه مهم‌ترين كار اين نهاد، تأمين و تضمين امنيت حقوقي و اقتصادي جامعه مي‌باشد.سردفتر در رأس اين نهاد با تنظيم دقيق اسناد نقش بسيار حساسي در جلوگيري از وقوع نزاع‌هاي بي‌مورد و كاهش شمار پرونده‌ها در محاكم دادگستري دارد.كمك به دستگاه قضايي در تأمين بهداشت حقوقي جامعه، تثبيت مالكيت شهروندان بر اموال و دارايي‌هاي خود و وصول برخي درآمدهاي دولت از ديگر كاركردهاي اين نهاد است، و در يك سخن، ‌اين دفاتر ظرفيت بالقوه‌اي براي دستگاه قضايي كشور محسوب مي‌شوند.البته در راستاي اجراي اصل 156 قانون اساسي، دفاتر اسناد رسمي‌ مي‌توانند با دارا بودن نگاهي پيشگيرانه، بيش از پيش در تحقق تئوري «توسعه قضايي» نقش خود را ايفا نمايند. اقدامات سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور درجهت توسعه قضايي به موارد گفته شده محدود نمي‌شود. علا‌يم تجاري يكي ديگر از شاخص‌هاي توسعه است كه سازمان ثبت به عنوان متولي بحث ثبت شركت‌ها و مالكيت صنعتي و همچنين يكي از اعضاي سازمان جهاني مالكيت فكري و معنوي، نقش به‌سزايي در حل مشكلا‌ت قضايي در اين بعد دارد. از آنجا كه سازمان ثبت با حقوق و اموال مردم سروكار دارد، بنابراين چنانچه در قوانين ثبتي يا در سيستم‌ها و روش‌ها نواقصي وجود داشته باشد، به‌يقين منشأ تضييع حقوق افراد جامعه و نيز سوءاستفاده اشخاص مي‌گردد.از اين رو بايد همواره تلا‌ش كرد كه در كنار آموزش كارشناسان متخصص و متعهد و نيز تربيت مديران خلا‌ق و كارآمد _كه عامل اصلي توسعه و پيشرفت در هر سازماني هستند_ به طور جدي در حوزه‌هاي مختلف قوانين بازنگري شود و به فرموده مقام معظم رهبري‌«سعي و تلا‌ش همه افراد در نظام اسلا‌مي، ‌به‌ويژه مسؤولا‌ن نظام بايد اين باشد كه هرچه بيشتر خود را به سيره حكومت حضرت اميرالمؤمنين(ع) نزديك‌تر نمايند.»

اشاره: بحث یک‌شکل نمودن قراردادهای بیع که توسط بنگاه‌های معاملا‌تی تنظیم می‌شود و در عمل مشکلا‌ت فر

اشاره:

بحث یک‌شکل نمودن قراردادهای بیع که توسط بنگاه‌های معاملا‌تی تنظیم می‌شود و در عمل مشکلا‌ت فراوانی را برای طرفین قرارداد ایجاد نموده، مدت‌هاست نقل محافل حقوقی از جمله دستگاه قضایی کشور است؛ اما تاکنون چنین امری به منصه ظهور ننشسته و همچنان این قراردادها متعاقدان را گرفتار محاکم می‌کند.متأسفانه این نوع قراردادها نه در مرجعی که مسؤول چاپ و تنظیم آن است، مورد بررسی حقوقی قرار می‌گیرد و نه متصدیان بنگاه‌های معاملا‌تی از کوچک‌ترین اطلا‌عات حقوقی برخوردارند.در حقیقت شروط چاپی به متعاقدان تحمیل می‌گردد و طرفین قرارداد تنها زیر آن را امضا می‌نمایند، در حالی که قسمت شروط قرارداد باید غیرچاپی و خالی باشد تا طرفین درباره شروط مورد نظر خود توافق کرده و این موارد را در قرارداد درج نمایند تا اصل آزادی اراده در قراردادها رعایت گردد.

 

اشاره:

بحث یک‌شکل نمودن قراردادهای بیع که توسط بنگاه‌های معاملا‌تی تنظیم می‌شود و در عمل مشکلا‌ت فراوانی را برای طرفین قرارداد ایجاد نموده، مدت‌هاست نقل محافل حقوقی از جمله دستگاه قضایی کشور است؛ اما تاکنون چنین امری به منصه ظهور ننشسته و همچنان این قراردادها متعاقدان را گرفتار محاکم می‌کند.متأسفانه این نوع قراردادها نه در مرجعی که مسؤول چاپ و تنظیم آن است، مورد بررسی حقوقی قرار می‌گیرد و نه متصدیان بنگاه‌های معاملا‌تی از کوچک‌ترین اطلا‌عات حقوقی برخوردارند.در حقیقت شروط چاپی به متعاقدان تحمیل می‌گردد و طرفین قرارداد تنها زیر آن را امضا می‌نمایند، در حالی که قسمت شروط قرارداد باید غیرچاپی و خالی باشد تا طرفین درباره شروط مورد نظر خود توافق کرده و این موارد را در قرارداد درج نمایند تا اصل آزادی اراده در قراردادها رعایت گردد.

این نوشتار درصدد بررسی این موضوع که قولنامه‌های موصوف تعهد به بیع هستند یا خیر، نیست.این مسأله تنها یک بحث نظری است که استادان حقوق در کتاب‌های خویش درباره آن به بحث پرداخته‌اند، وگرنه در محاکم دادگستری هیچ همکار قضایی نیست که قائل به بیع نبودن این قراردادها باشد؛ زیرا بیع انعقاد یافته دارای تمامی‌شرایط اساسی صحت معامله، به‌ویژه قصد انشای بیع بوده و از همان آغاز انعقاد بیع، ثمن و مثمن به مالکیت فروشنده و مشتری درمی‌آید و تنها ممکن است تأدیه بخشی از ثمن و تسلیم مبیع مؤجل باشد که آن هم خللی به عقد بیع وارد نمی‌آورد.ناگفته نماند در سربرگ این قراردادها از هر عنوانی مانند قولنامه، بیع‌نامه و مبایعه‌نامه که استفاده شده باشد، ماهیت بیع بودن معامله منعقد شده را تغییر نمی‌دهد.جالب این است که بعضی بنگاه‌ها در سربرگ قرارداد خود عبارت «مبایعه‌نامه رسمی» را درج می‌نمایند و از این رو خریدار گمان می‌کند که بدون تحمل مخارج گزاف ثبت معامله، صاحب یک «مبایعه‌نامه رسمی» شده است.این موضوع مبین آن است که برای گشایش یک بنگاه معاملا‌تی هیچ‌گونه ضابطه‌ای از حیث تحصیلا‌ت و دارا بودن حداقل دانش حقوقی وجود ندارد و بر این اساس هرکس مجوزی از شهرداری اخذ نماید و اتحادیه مربوط پروانه کسب صادر کند، می‌تواند یک بنگاه معاملا‌تی راه بیندازد.این‌گونه قولنامه‌های تنظیمی در آینده متعاقدان را با مشکلا‌ت فراوانی مواجه نموده و بیع انجام شده را متزلزل می‌کند.نواقص این قولنامه‌ها را می‌توان به ترتیب زیر خلا‌صه کرد:

1-

در قسمت شروط این قولنامه‌ها مواردی در قالب بند قرارداد آورده می‌شود که با یکدیگر تناقض دارند، به‌گونه‌ای که در یک بند کافه خیارات ساقط می‌گردد و در بند دیگر حق فسخ برای یکی از متعاملا‌ن در نظر گرفته می‌شود.به این ترتیب با حصول اختلا‌ف میان طرفین عقد، هریک این بند را به نفع خود تفسیر می‌کنند.به عبارت دیگر، بایع به استناد این بند از قرارداد دعوای فسخ بیع را طرح می‌نماید و خریدار چنین دفاع می‌کند که در قسمت شروط قرارداد تمامی‌خیارات ساقط شده و بیع به ‌صورت مطلق منعقد گردیده و هیچ‌کدام از طرفین حق فسخ معامله را ندارند.این موضوع سبب سلیقه‌ای عمل کردن قضات محاکم و صدور رأی بر این اساس می‌شود.

به عنوان نمونه، در صورت درج شروط متناقض، مطابق قاعده کلی «النقیضان اذا تعارضاً ساقطاً» هردو شرط ساقط هستند و بیع مطلق فرض می‌‌شود.بنابراین قاضی طرفدار این استدلا‌ل دعوای فسخ را مردود اعلا‌م می‌نماید.حال چنانچه اسقاط کافه خیارات مقدم بر شرط اعطای خیار فسخ باشد، گروهی معتقدند شرط مؤخر از آنجا که آخرین اراده متعاقدان به آن تعلق گرفته، حاکم است و از این رو بیع را باید مشروط دانست؛ اما در مقابل، برخی حقوقدانان این پرسش را مطرح می‌کنند که چرا شرط مقدم؛ یعنی اسقاط کافه خیارات نباید حکم فرما باشد و ترجیح هرکدام بر دیگری ترجیح بلا‌مرجح است.عده‌ای دیگر نیز معتقدند اگر شرطی چاپ شده و شرط دیگر به صورت دست‌نویس باشد، شرط دست‌نویس مرجح است؛ زیرا 2 طرف با توافق و ظاهر نمودن اراده خویش درحقیقت و به طور ضمنی آن شرط چاپی را بی‌اعتبار نموده‌اند.بنابراین باید شرط دست‌نویس را پذیرفت و اگر هردو چاپی باشند، ساقطند و بیع مطلق است.ملا‌حظه می‌شود که در بیشتر موارد متعاملا‌ن و نیز متصدیان بنگاه‌ها از مسائل حقوقی اطلا‌ع چندانی ندارند و از سویی امضای قولنامه بدون مطالعه تمامی‌مطالب درج شده در آن از سوی طرفین قرارداد، مشکلا‌ت فراوانی را برای متعاقدان ایجاد می‌کند؛ ضمن این که معامله‌کنندگان رغبتی به استفاده از وکلا‌ و حقوقدانان برای تنظیم قرارداد نشان نمی‌دهند.این مسائل، نظارت و کنترل و نظام‌مند و یک‌شکل نمودن قولنامه بنگاهی را ضروری می‌نماید.

2-

در قسمت شروط مبایعه‌نامه‌های چاپی چنین شرطی آمده است:«هرگاه یکی از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، باید مبلغی معین را بابت انصراف به طرف دیگر معامله بپردازد.»

از این شرط برداشت‌های مختلفی توسط محاکم عالی و دانی شده و هرکدام به ظن خود مبادرت به صدور رأی نموده‌اند.به عنوان نمونه، در یکی از آرای تجدیدنظر آمده است:

گنجاندن عبارت «هرکدام از متعاملا‌ن از انجام معامله منصرف شود، باید مبلغی معین را بابت انصراف به طرف دیگر معامله بپردازد» به معنای وجود خیار فسخ نبوده؛ بلکه برای تأکید و تثبیت معامله و التزام به بیع است.این استدلا‌ل هم‌اکنون در بسیاری از احکام دادگاه‌های بدوی به چشم می‌خورد و حکم وحدت رویه را پیدا کرده است.در حالی که عقد بیع از عقود لا‌زم است و اگر به صورت مطلق منعقد گردد، هیچ‌کدام از طرفین عقد نمی‌تواند آن را به هم بزند.بنابراین نیازی به گنجاندن وجه التزام برای تثبیت عقد بیع نیست.

اما گروه دیگری از حقوقدانان معتقدند که ذکر عبارت «از انجام معامله منصرف شود» در این شرط مبین آن است که قرارداد انعقاد یافته عقد بیع نبوده؛ بلکه تعهد به بیع است.بنابراین نمی‌توان اشخاص را مجبور به انجام بیع نمود و به‌منظور اجبار اشخاص به بیع نمی‌توان وجه التزامی‌را در نظر گرفت.بدین ترتیب از آنجا که در قراردادها اصل آزادی اراده حکمفرماست، طرفین می‌توانند از انجام بیع منصرف شوند و تحت هیچ عنوانی نمی‌توان آنها را اجبار به بیع نمود.

عده‌ای دیگر را نیز اعتقاد آن است که این شرط اعطای اختیار فسخ به متعاملا‌ن است و معنای عرفی «انصراف» فسخ می‌باشد.از این رو هریک از طرفین که از اختیار فسخ خویش استفاده نماید، باید به طرف دیگر جریمه معین شده در قرارداد را پرداخت کند؛ به شرطی که این شرط مؤجل باشد.در غیر این صورت براساس ماده 401 قانون مدنی شرط و عقد باطل هستند.

ملا‌حظه می‌شود که از این شرط چاپی برداشت‌های متفاوتی صورت گرفته است.

3-

یکی دیگر از ایرادهای قولنامه‌‌های چاپی این است که برای خیار شرط مدتی تعیین نمی‌شود و همین موضوع سبب می‌گردد پس از ترقی قیمت ملک، بایع به علت عدم تعیین مدت برای خیار شرط، دعوای ابطال بیع به طرفیت خریدار مطرح نماید و در این خصوص دادگاه چاره‌ای جز صدور حکم به ابطال بیع ندارد.

در این زمینه هم رویه‌های مختلفی در آرای محاکم دیده می‌شود.به عنوان مثال، عده‌ای معتقدند اگر در قرارداد بیع برای پرداخت ثمن و یا تسلیم مبیع و یا تنظیم سند رسمی روز معینی مقرر شده باشد، مدت خیار شرط تا آن زمان خواهد بود و در حقیقت خیار شرط مؤجل است.

گروه دیگری نیز اعتقاد دارند که این مهلت‌ها تنها برای پرداخت ثمن معامله و تسلیم مبیع و تنظیم سند رسمی تعیین شده‌اند و نمی‌توان آنها را به خیار شرط تسری داد و خیار شرط نیاز به تعیین مدت جداگانه‌ای دارد، به‌گونه‌ای که بتوان گفت در قرارداد به‌صراحت برای خیار شرط مدت تعیین شده است.

برای جلوگیری از ارائه این‌گونه تفسیرها بهتر است در قراردادهای چاپی به‌صراحت پس از درج خیار شرط، مدت نیز برای آن تعیین و به صورت کتبی نوشته شود؛ چراکه گاه به دلیل عدم تعیین مدت برای خیار شرط، خریدار مدعی می‌شود که خیار شرط مدت داشته و به شهادت متصدی بنگاه یا دلا‌ل و گواهان امضاکننده زیر قرارداد تمسک می‌جوید که در بیشتر مواقع نیز مورد قبول محاکم قرار نمی‌گیرد؛ زیرا چنین استدلا‌ل می‌کنند که اگر برای خیار شرط مدت تعیین شده بود، به طور حتم در قرارداد ذکر می‌گردید و از این رو شهادت شهود قابل اعتنا نیست.

4-

یکی دیگر از مشکلا‌ت موجود در این قولنامه‌ها عدم تعیین ساعت تأدیه قسط ثمن و ارائه چک به بانک است.هرچند این موضوع در ابتدا ساده به نظر می‌رسد؛ اما در اینجا به نمونه آرایی اشاره می‌گردد که نشان می‌دهد مسأله به این سادگی‌ها هم نیست که فکر می‌کنیم:

در قراردادی شرط شده بود:«هرگاه یکی از چک‌های ثمن معامله برگشت بخورد، معامله منفسخ است.» در روز سررسید چک، فروشنده ساعت 8 صبح چک را به بانک ارائه می‌دهد؛ اما به دلیل فقدان موجودی، گواهی عدم پرداخت از سوی بانک محال‌علیه صادر می‌شود.خریدار ساعت 10 صبح همان روز وجه چک را به حساب خویش واریز می‌نماید و گواهی بانک را در این خصوص اخذ می‌‌کند.

دادگاه در این باره چنین استدلا‌ل می‌نماید که خریدار ساعت 10 صبح تاریخ سررسید مبلغ چک را به حساب بانکی خویش واریز نموده و در نتیجه در تاریخ سررسید، ثمن قابل پرداخت بوده و بایع با اعلا‌م خریدار می‌توانسته برای وصول وجه چک به بانک مراجعه نماید؛ اما باوجود اعلا‌م خریدار اقدام به وصول وجه مورد نظر نکرده است.از این رو مقتضای حق فسخ بایع فراهم نشده و دعوای فسخ وی مردود می‌باشد.

دادگاه تجدیدنظر نیز این استدلا‌ل را پذیرفته و دادنامه بدوی را تأیید می‌نماید؛ اما شعبه تشخیص عکس این نظریه را اعلا‌م داشته و چنین بیان می‌دارد که ابتدای ساعت اداری بانک در روز سررسید وجه چک، ثمن معامله باید در حساب خریدار موجود باشد.در غیر این صورت با برگشت خوردن چک در ساعت اول وقت اداری، حق فسخ برای بایع ایجاد می‌شود.

با توجه به این موضوع در صورتی که در قراردادهای چاپی قید گردد:«چنانچه تا آخر ساعت اداری بانک، موجودی در حساب بانکی خریدار نباشد و چک برگشت بخورد، معامله منفسخ است» مشکلی پیش نخواهد آمد.مانند موردی که ثمن معامله وجه نقد است و خریدار از ابتدای روز معهود تا آخر همان روز برای پرداخت آن مهلت دارد و فروشنده نمی‌تواند مدعی شود که چون ساعت 8 صبح روز موعود برای دریافت ثمن به خریدار مراجعه نموده؛ اما وی موفق به تأدیه مبلغ مذکور نشده است، معامله منفسخ است.

به دلیل آن که در این موارد هیچ رأی وحدت‌رویه‌ای از سوی هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور صادر نشده تا محاکم تابع و ملزم به رعایت آن باشند و هر محکمه‌ای به ظن خود مبادرت به صدور رأی می‌نماید، از این رو لا‌زم است تمامی‌این نکات ریز و مشکل‌آفرین رعایت گردد.

یکی از خصوصیات یک قانون اساسی خوب آن است که قابل تفسیر نباشد؛ چراکه در این صورت هر حزب و گروهی آن را به نفع خود تفسیر خواهد نمود.این موضوع درخصوص یک قولنامه خوب نیز مرعی است؛ یک قولنامه خوب نیز آن است که امکان تفسیرش وجود نداشته باشد تا هرکدام از طرفین قرارداد نتواند شرط قید شده در آن را به نفع خود تفسیر کند.

 

حق كسب يا پيشه يا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه

حق كسب يا پيشه يا تجارت حقي است مبتني بر اصول و ضوابط معنوي و مادي كه بازرگان يا صنعتگر بمنظور رفع نيازمنديهاي مشتريان خود از آن بهره برداري مي كند. ضوابط معنوي آن عبارتند از : اسم تجارتي ، تابلوي مغازه يا موسسه و حق اجاره و ضوابط مادي آن نيز عبارتند از وسايل و كلا.
ضوابط ديگري نيز مي توان براي تعيين ميزان حق كسب يا پيشه يا تجارت معرفي كرد مانند حق اختراع ،علامت مخصوص ، حق مالكيت ادبي و هنري وغيره
اين حق تا اواخر سده نوزدهم از لحاظ حقوقي مالي مستقلي محسوب نمي شود تا تابع قواعد خاصي باشد و هنگام فروش هر يك از ضوابط آنرا جداگانه احتساب و ميفروختند ولي بتدريج بصورت مال مستقلي در آمد كه از ضوابط خود جداشده و مستقل گرديده و وارد زندگي حقوقي شد و سرانجام قانون 4آوريل 1872 فروش آنرا برسميت شناخته و مالياتي بر آن وضع نمود و سپس قانون اول مارس 1898 براي افزايش اعتبار بازرگانان قواعدي براي رهن حق كسب يا پيشه يا تجارت معين كرد. بعداُ نيز قانون 17 مارس 1909 معروف به قانون كوردوله نام سناتوري كه لايحه آنرا تهيه و تنظيم كرده بود آنرا بطور كلي تغيير داد . اين قانون راجع بفروش ، انتقال بشركت و رهن حق مذكور بود كه آنهم بعداُ تغيير يافت .
پس از بحران اقتصادي 1930 قانون 30 ژوئن 1935 بمنظور حفظ حقوق خريدار فروش حق كسب يا پيش هاي تجارت را تحت شرايطي در اورد و بعد نيزاصلاحي در آن صورت گرفت اما هيچ يك از اين قوانين تعريفي از حق نامبرده نكرده و شرايط تملك و انتفاع آنرا بيان ننمودهاند باين جهت در عمل مشكلاتي ايجاد شده است.
حق كسب يا پيش كه يا تجارت از لحاظ اقتصادي اهميت بسياري دارد معاملات آن معمولاُ مربوط بمبالغ هنگفتي مي شود كه غالباث بصورت سفته بازي در مي آيد و قانون روابط مالك و مستأجر نيز آنرا در كليه موارد در بر نمي گيرد دعاوي آن در دادگاهها بسيار است و رويه قضائي درباره آن پراكنده مي باشد .
ماهيت حقوقي كسب يا پيشه يا تجارت مورد بحث قرار گرفته و عقايد مختلفي درباره آن ابراز شده است مقصود اين است كه معلوم شود حق نامبرده چگونه از ضوابط و اجزاء خود جدا شده و بصورت حق مستقلي در آمده است در اين باره چند نظريه وجود دارد كه عبارتند از :
حق كسب يا پيشه يا تجارت حقي است كلي و خود مال مستقلي را تشكيل مي دهد و حقوق و تعهداتي دارد كه از عمليات تجارتي ناشي شده است و مستقل و مجزي از حقوق و تعهدات شخصي صاحب آن است . برخي از علماي سده نوزدهم نيز بحق نامبرده شخصيت حقوقي قائل شده اند ولي نظر آنان مورد قبول واقع نشده است زيرا قبول آن از يك سو با اصل وحدت دارائي بازرگان كه كليه دارائي بدهكار را وثيقه ديون او ميد اند مطابقت نمي كند و حقوق فرانسه نيز بداشتن دارائي مستقل خوش بين نبوده و آنرا منشاء تقلب و سوء استفاده مي داند و از سوي ديگر مقررات مربوط به حق كسب يا پيش هاي تجارت هيچ گونه ديون و تعهدات مستقلي براي آن پيش بيني نكرده اند و خريدار يا مستأجر نيز مسئول پرداخت ديون فروشنده يا صاحت آن نيست . چنانكه حق نامبرده بشركتي منتقل شود . بستانكاران نافل در صورتي مي توانند بستانكاران شركت محسوب شوند كه قبلاُ آنرا توقيف كرده باشند والا بستانكاران تجارتي تاجر با ديگر بستانكاران او متساوي الحقوق بوده و بر همديگر برتري ندارند بنابراين حق كسب يا پيشه يا تجارت قسمتي از دارائي بازرگان يا صنعتگر بوده و ديون مستقلي ندارد و ديون آن ديون بازرگان يا صنعتگر است.
حق كسب يا پيشه يا تجارت مالي است مركب از اجزاء خود . باين معني كه اين حق تركيبي از اموال مختلف مي باشد كه خود نيز مالي را تشكيل مي دهد. تأئيد اين نظر گرجه غلط نيست ولي ماهيت آنرا تعيين نكرده است وتنها آنرا تحليل مي كند و اموال مركب نيز قواعد و نظام خاصي ندارد . قبول اين نظريه سبب مي شود كه حق نامبرده را تركيبي از اموال بدانيم كه برخي از آنها مانند وسايل كالا مثلي بوده و قابل انتقال است و برخي ديگر نيز وسيله بهره برداري از حق كسب يا پيشه يا تجارت مي باشد كه بوسيله بازرگان تهيه شده و هر يك تابع مقررات خاصي است اين نظر چيزي بر معلومات ما نمي افزايد.
حق كسب يا پيشه يا تجارت جزء مالكيت هاي معنوي بوده و مالي است غير مادي نظير حق اختراع كه حق انحصاري مشتريان يعني مورد استفاده آنان بوده و در صورت تعدي و تجاوز بآن مانند تجاوز بحث اختراع يا علائم تجارتي اي صنعتي مي توان با اقامه دعوي رقابت مكارانه آنرا حفظ و حراست كرد. اين نظريه گر چه جالب است ولي اگر انرا تحليل كنيم خواهيم ديد كه صاحب حق نامبرده در قبال مشتريان خود يك حق عيني ندارد و مشتريان با رقابت آزاد ممكن است پراكنده شوند در صورتيكه بازرگان يا صنعتگر با استفاده از ضوابط بويژه طرز عمل و كوشش و فعاليت و پشتاكر خو مشتريان را جلب كرده و آنها را جمع آوري نموده است و انحصار بهره بردراي او نيز بيشتر از اين حيث است بهمين جهت پايه اين حق برطرز عمل بازرگان يا صنعتگر قرار دارد و براثر حسن عمل و مهارت و ذوق آنها در كار حاصل مي شود و يا اين صفات جنس خود را بخوبي معرفي كرده و مردم را بسوي آن جلب نموده و با مشتريان طوري رفتار كردهسات كه عادت بمراجعه بمغازه آنها را نموده و اين حسن شهر ت در معروفيت مزبور مؤثر افتاده است . تنظمي اين كار مهارتي خاص لازم درا دكه نظير مهارت لازم براي ايجاد آثار ادبي و هنري بوده و قانوناُ بايد حمايت شود . با وجود اين در فرانسه حق كسب يا پيشه يا تجارت برخلاف حق اختراع يا آثار هنري ديگر مستقلاُ مورد حمايت قانونگذار قرار نگرفته بكله باعتبار ضوابط آن حمايت مي شود.
مشتريان و جلب نظر آنان بنظر برخي از ضوابط حق كسب يا پيشه يا تجارت نبوده بلكه هدف آن مي باشد كه ديگر ضوابط اين حق را بيكديگر پيوند مي هد و از اين رو حق مذكرو بدون مشتريان نمي تواند ايجاد شود. اين حق در واقع مستقل از ضوابط خود بوده كه در مقام تشبيه في المثل مي توان گفت حالت اتومبيلي را دارد كه حركت مي كند و اين امر غير از قطعات تشكيل دهنده اتومبيل است.
ماهيت حقوقي حق كسب اي پيشه يا تجارت هر چه باشد خصائصي بشرح زير دارد.
الفك حق كسب يا پيشه يا تجارت حقي است ماي كه از ضوابط خود مستقل بوده و مانند كليه حقوق و اموال مي تواند بفروش رفته يا بشركتي انتقال يابد و يا باجاره و رهن داده شود اين امر ضوابط آنرا از ميان نمي برد. اين حق از اموال معنوي بوده و بيشتر از ابتار شخصي بازرگان ايجاد مي شود بهمين جهت تا اندازه اي ناپايدار است زيرا وقتيكه از آن بهره برداري نكنند مشتريان پراكنده شده و حق از ميان مي رود . حق كسب يا پيشه يا تحارت باندازه بهره برداري از آن مي تواند اعتبار داشته باشد.
ب: حق كسب يا پيش يا تجارت از اموال غير مادي بوده كه قابل تصرف نمي باشد و بهمين جهت مشمول قاعده در مورد اموال منقول تصرف دليل برمالكيت است نمي باشد و بهمين ترتيب ميان دو تصرف متوالي ، متصرف اول حق تقدم ندارد بلكه آنكه تاريخ مالكيتش معلوم باشد حق تقدم خواهد داشت ( ماده 1141 .ق.م) البته قابلتصرف نبودن حق نامبرده مانع از تمتع از آن نمي شود و توقيف تأميني يا اجرائي آن نيز در حقوق فرانسه امكان دارد.
ج-حق كسب يا پيشه يا تجارت از اموال منقول محسوب مي شود زيرا ضوابط آن جملگي متكي باموال منقول هستند اين حق پس از مرگ صاحب آن بوراث او مي رسد . چنانكه محل حق كسب يا پيشه يا تجارت غير از محل سكونت صاحب آن باشد اقامتگاه قانوني او محسوب مي شود در حقوق فرانسه بازرگان يا صنعتگر زن علاوه بر محل اقامت شوهر خود اقامتگاه بازرگاني نيز دارد كه همان محل كسب يا پيشه يا تجارت اوست.
د-در حق كسب يا پيشه هميشه فرض بهره برداري تجارتي يا صنعتي وجود دارد . اما هر تاجر يا صنعتگري نيز حق نامبرده را ندارد مثلاُ كارفرماي كارهاي دستي فاقد محل و مشتريان ثابت است در فرانسه مقررات حق كسب يا تجارت يا پيشه مشترك بوده قواعد هر سه در يك جا گرد اوري شده است.
ضوابطي كه مبناي تعيين ميزان حق كسب يا پيشه يا تجارت قرار ميگيرد.
ميزان حق كسب يا پيش هاي تجارت آن روي ضوابطي معين مي شود : ضوابط معنوي (مشتريان، موقعيت و مرغوبيت محل، حق اجره ،اسم تجارتي و غيره ) و ضوابط مادي ( وسايل و كالا)
كليه اي ضوابط در هر حق كسب اي پيشه يا تجارت جمع نمي شود و اگر هم جمع شود اهمتي آن همشه يكسان نيست مثلاُ دلالي كه مشتريان خود را مي بيند شايد محل كسب يا وسايل نداشته باشد يا مؤسسات ترابري فاقد كالا هستند. بهمين جهت ضوابط نامبرده هميشه ثابت نيست بلكه بر حسب مورد فرق مي كند قانون نيز آنها را دقيقاُ معين نكرده وفقط در ضمن بيان مطالب مروبوط بآنها نيز اشاهر مي كند . برابر رويه قضائي فرانسه مشتريان و موقعيت و مرغوبيت محل از ضوابط ثابت و تغيير ناپذير هر حق كسب يا پيشه يا تجارت است. بهمين جهت اجاره قسمتي از ساختمان مانند سالن نمايش يا كلينيك اصولاُ اجاره محل كسب يا پيشه نبوده بلكه اجاره ساختمان محسوب مي شود مگر اينكه مشترياني داشته باشد همچنين فروش يا انتقال وسايل يا ملزومات بنگاهي شركتي فروش يا انتقال بحق كسب يا پيشه يا تجارت به بنگاه نمي باشد مگر اينكه بدنبال خود مشترياني بشركت بياورد . حتي برابر رويه قضائي مشتريان بايد فعليت داشته باشند كه اقلا بتواند شروع به بهره برداري از آن محسوب شود چنانكه مدتي از حق نامبرده بهره برداري نكنند مشتريان پراكنده شده و حق از ميان مي رود.
اما وجود مشتريان ثابت يا سر راهي نيز بتنهائي كافي به تحقق حق كسب يا پيشه يا تجار تنيم باشد بلكه اين امر بيشتر هدف حق نامبرده بوده كه صاحبان حق آنرا تعيين ميكند و از ضوابط تعيين ميزان آن نمي باشد و توجه مشتريان بايد بيشتر بوسايل مادي مانند تابلوي مغازه ، وسايل و يغره جلب شود تا آنان را در پي حق نامبرده بكشانند و به آن پاي بند ساخته و شايد يكي از ضوابط آن سازد.
اصول و ضوابطي كه نظر مشتريان را جلب مي كند در كليه انواع كسب و پيشه و بازرگاني يكسان نبوده و فرق مي كند مثلاُ در يك مغازه خرده فروشي مرغوبيت محل و حق واگذاري غالباث از ضابطي هستند كه توجه مشتريان را جلب مي نمايند و واگذاري مغازه ممكن است موجب فروش حق كسب گردد چنانكه مغازه مسترياني نداشته باشد و اگذاري آن اجاره ساده اي بيش نبوده و حق كسب را همراه خود نخواهد داشت چنانكه مغازه مشترياني داشته باشد دارنده حق كسب مي تواند آنرا بفروشد بدون اينكه مغازه را به كسي واگذار نمايد همچنين تابلوي مؤسسه يا مغازه و اسم تجارتي نيز از ضوابطي است كه در جلب مشتريان هميشه مؤثر است.
معمولاُ غير از مشتريان هيچ يك از ضوابط كسب يا پيشه يا تجارت هميشه ثابت نبوده بر حسب نوع آن فرق مي كند چنانكه صاحب حق مذكور مالك ساختمان يا محل كسب يا پيشه يا تجارت باشد اين حق مالكيت محل را در بر نمي گيرد و بكلي از آن مجزاست چنانكه گفتيم ضوابطي كه مبناي تعيين ميزان حق كسب يا پيشه يا تجارت قرار نگيرد بر دو گونه است ضوابط معنوي و ضوابط مادي.
ضوابط معنوي
اين ضوابط عبارتند از :
1-توجه مشتريان ثابت و مشتريان سر راهي : اين دو عنوان تقريباً با هم مترادفند. مشتريان سر راهي بطور كلي عبارتند از مشتريان فعلي و آتي كه در نتيجه موقعيت مغازه از آن خريد مي نمايند و چندان توجهي بوضع شخصي تاجر يا صنعتگر ندارند و حق كسب يا پيشه يا تجارت بدون وجود مشتريان نمي تواند تحقق پيدا كند. براي تاجر و صنعتگر داشتن مشتري اساس كار است و هنگاميكه مشتريان نامبرده افزايش يابند براي او ايجاد منبع استفاده مي كند چنانكه بخواهد از تجارت يا پيشه كناره گيري كند مي تواند آن را بفروش برساند. پاره اي از دانشمندان مشتريان ثاب را يكي از ضوابط حق كسب يا پيشه يا تجارت مي دانند زيرا حق داشتن مشتريان ارزش تجارتي داشته و چنانكه كسي مشتريان ثابت شخص ديگري را از حيث كميت يا كيفيت بيع فريب دهدا مرتكب رقابت مكارانه شده و قابل پيگرد است. اما پاره اي ديگر كه نظر آنان مرجح است عقيده دانرد كه در خارج از حق انحصاري اختراع اشكال و ترسيمات صنعتي و تجاري و غيره رقابت زاد بوده و با حق داشتن مشتريان مفهومي ندارد. جلب نظر مشتريان و افزايش انها در واقع هدف بازرگان يا صنعتگر بوده اين امر با ديگر ضوابط حق كسب يا پيششه يا تجارت كه پايه و نقطه اتكاء آن مي باشند اختلاف ماهوي ندارد جلب توجه مشتريان تازه است و تا حدي تصادفي و اصولاُ بستگي بعلاقمندي مشتريان يا موقعيت و مرغوبيت محل دارد.
2-اسم تجارتي : عنواني است كه تاجر ياشركت تجارتي با استفاده از آن تجارت مي كند و ممكن است نام خانوادگي تاجر باشد يا نام مستعار او بشرطي كه موجب تضرر صاحب نام مستعار نگردد اسم تجارتي ممكن است مركب باشد مانند كارگاه…. يا كارخانه…..بشرطي كه خود بخود وجود شركتي را توهم نكند مانند كلمه كمپاني . عنوان روزنامه ها نيز مي تواند براي اسم تجارتي بكار برود.
اسم تجارتي يكي از ضوابطي است كه درجلب توجه مشتريان مؤثر اساسنامه و چنانكه نام خانوادگي تاجر نيز باشد جزو حق كسب يا پيشه يا تجارت مي گردد و يكي از عناصر دارائي آن و تلقي و با آن انتقال مي يابد اما خريدار نمي تواند با استفاده از نام خانوادگي فروشنده بكار خود ادامه دهد براي دوري از تو هم بايد كلمه مغازه سابق … يا …. و جانشين او را به آن اضافه كند از اين حيث وضع شركت ينز كه حق كسب يا تجارت يكي از شركاء سابق را خريداري كرده است مانند خريدار است.
اسم تجارتي را تنها قانون 28 ژويه 1824 از غصب و تقليد حمايت مي كند آنهم تنها شامل اسمي مي گردد كه بر روي محصولات گذاشته شده و علامت مخصوص آن باشد اما رويه قاضئي نقص آنرا جبران كرده و تجاوز اسم تجارتي را تجاوز بحق مالكيت معنوي تلقي و بعنوان توسل بوسيله متقلبانه از موارد مكارا رقابت مي داند. اما اين حمايت مطلق نيست . مثلاُ شخصي كه ديگري از نام خانوادگي او بعنوان اسم تجارتي استفاده ميكند مي تواند خود نيز آن را در تجارت خود بكار برد منتهي براي جلوگيري از توهم بايد نام كوچك خود يا تاريخ تأسيس مغاز كه خود را به آن بيفزياد يا اينكه محصولات خود را طور ديگري بسته بندي كرده ويا برچسب مخصوصي بآنها بزند و غيره….اما اگر تاجر ديگري از همان نام در محصولات خود استفاده كند بوسيله متقلبانه متوسل و مرتكب رقابت ماكارانه شده است همچنين اگر اسم تجارتي يك اسم مستعار مركب است در صورتي كه استفاده از آن ممنوع است كه متعلق به شخص معيني باشد. اگر يك اسم تجارتي در دو نوع تجارت يا دو نوع محصول بكار برود سوء استفاده محسوب نمي شود زيرا خطري براي جلب توجه مشتريان ايجاد نمي كند.
3-تابلوي مغازه: تابلوي مغازه براي مشخص كردن آن است و ممكن است بنام خانوادگي تاجر باش ولي غالباً با يك نام خيالي يا علامتي مانند نيمرغ ،جانوري ،نشانهاي مخصوصي ، علائم رنگي و غيره مشخص بشود. تابلو نيز مانند اسم تجارتي از حقوق معنوي بوده و بكسي تعلق دارد كه در استفاده بر ديگران مقدم باشد و با حق كسب يا پيشه يا تجارت منتقل شده ويا باجاره داده مي شود. چون قانون از تابلوي مغازه حمايت نمي كند . در صورت تقليد يا غصب ، صاحب آن مي تواند بعنوان رقابت مكارانه از حق خود دفاع كرده و طرح دعوي كند اما بشرطي كه تابلوي حاوي عبارت عمومي و نوعي مانند سالن مشروبات براي مشروب فروشي يا سالن پيتزا در مورد رستوان يا خانه بخت آزمايي در مورد فروش بيلط هاي بخت آزمائي نباشد بلكه عنوان تابلو بايد اختصاصي باشد . از سوي ديگر استفاده از يك تابلو تنها در محدوده جغرافيائي كه مشتراين ثابت در ان زندگي مي كنند ممنوع است بهمين جهت مي توان از يك تابلو را در كوي ها يا محله هاي مختلف يك شهر استفاده كرد مگر تابلوهاي مغازه هاي بزرگ كه استفاده از آن در همه شهر ممنوع است . جلوگيري از تقليد تابلو براي استفاده اختصاصي از مشتريان است بهمين جهت مي توان از يك تابلو در دونوع تجارت مختلف استفاده كرد.
4- حق اجاره: اين حق به مستأجر تعلق دارد كه در قبال موجر آن را اعمال مي كند يعني از مورد اجاره متمتع مي شود اين حق در صورتي تحقق مي يابد كه تاجر مستأجر باشد چنانكه مالك يا دارنده حق انتفاع منتفع باشد حق كسب يا پيشه يا تجارت حق اجاره را در بر نمي گيرد اما غالباُ تاجر مستأجر بوده و حق اجاره نيز در مغازه هاي خرده فروشي اهميت بيشتري دارد زيرا معمولاُ مشتريان دلبستيگ خاصي بان دارند حق اجاره يكي از ضوابط ضروري حق كسب يا پيشه يا تجارت نيست.
5-پروانه كسب : اشتغال به پيشه و كسب يا تجارت اجاره نامه مخصوصي لازم دارد كه در آن صلاحيت شخصي تاجر يا صنعتگر گواهي شده است . اين پروانه معمولاُ شخصي بوده و نمي تواند با حق نامبرده واگذار شود و منتقل اليه بايد ان را دوباره بگيرد اما برخي از پروانه ها وا بتسه بحق نامبرده بوده و با آن بفروش رفته يا اجاره داده ميشود مانند پروانه مشروب فروشي يا پروانه ترابري همگاني يا پروانه تهيه مواد اوليه كه دولت مي دهد.
6-مطالبات و ديون : اصولاُ مطالبات و ديون بازرگان يا صنعتگر نيز مانند اسناد و اعتبارات او جزو حق كسب يا تجارت نيست و بهمين جهت در صورت فروش يا اجاره آن بخريدار منتقل نمي شود . با وجود اين بموجب قانون برخي از قرار دادها كه بازرگان مي بندد حق نامبرده را بطرف قرار داد انتقال مي دهد مانند قرار دادهاي كار ( ماده 7/23 قانون كار ) يا قرار دادهاي بيمه حق كسب يا تجارت مگر با شرط مخالف ( ماده 19 قانون 13 ژوئيه 935) . از سوي ديگر فروش يا اجاره حق كسب يا تجارت نيز حقوق و تعهدات برخي از قرار دادها را كه براي استفاده از آن منعقد شده است بطرف قرار داد انتقال مي دهد مانند حقوق و تعهدات ناشي از قرار داد اشتراك آب و برق و گاز و تلق يا اينكه در انتقال حق تجارت بنگاه نشر كتاب قرار دادهاي منعقده با مولفين نيز در ضمن آن بمنتقل اليه واگذار مي شود مگر اينكه انتقال حق تجارت حقوق مؤلفين را بخطر بيندازد كه در اين صورت آنان مي توانند قراردادهاي خود را فسخ نمايند ( ماده 62 قانون 11 مارس 1957) اين انتقالات بادي بشكل وصورت مقرر در ماده 1690 قانون مدني به متعهد ابلاغ شود اما چون در حقوق فرانسه انتقال تعهد بدون رضايت متعهد جايز نيست لذا فروشنده حق نامبرده از تعهدات ناشي از آن برائت حاصل نمي كند و ماداميكه متعهد بانتقال تعهد رضايت نداده است فروشنده باتفاق خريدار در قبال او ضامن است اما تعهداتي كه پيش از انتقال انجام گرفته است منحصراُ بعهده فروشنده است.
7-دفاتر بازرگاني : آيا دفارت بازرگاني تاجر نيز جزو حق تجارت است ؟ اين نكته مورد ترديد است اما خريدار حق تجارت مي تواند از دفاتر سه سال پيش فروشنده استفاده كند.
8-حق مالكيت صنعتي و بازرگاني : مهمترين حقوق صنعتي و بازرگاني بغير از اسم تجارتي و تابلوي مغازه ورقه اختراع علامت كارخانه و اشكال و ترسيمات صنعتي است. اين حقوق رامي توان بحقوق مالكيت ادبي و هنري و يا حق مؤلف تشبيه كرد كه موضوع قانون 11 مارس 1957 مي باشد و بسياري از حقوق تجارتي آنرا د بر دارد.
موضوع همه اين حقوق از ابتكارات انسان ناشي مي شود و بهمين جهت استفاده از آن انحصار است . صاحب برخي از آنان مانند صاحب حق اختراع اشكال و ترسيمات صنعتي آثار ادبي و هنري انحصار بهره برداري از آن را دارد و صاحب برخي ديگر نيز مانند علائم مخصوص نام اصلي و غيره انحصار استفاده آن را دارا مي باشد هر دو حق نيز مربوط به مشتريان است زيرا مي خواهند موجباتي براي صاحبان خود فراهم كنند تا براي او مشتريان فراهم نمايند . اين حقوق را حق مالكيت نيز مي نامند زيرا مفاد آنها براي همه معتبر بوده و قابل نقل و انتقالب نيز مي باشد. امام اين حق مالكيت وضع خاصي دارد زيرا موضوع آنها از يك سو چيز مادي نبوده بكله جنبه معنوي دارد بهمين جهت آنها را اموال معنوي يا اموال غير مادي مي نامند و از سوي ديگر اموال عادي ثبات و استقرار ندارد و قانون تنها در مدت محدودي از آنها حمايت كرده و سپس در معرض استفاده عموم قرار ميگيرند. اين حقوق را در داخل خاك فرانسه قوانين خاصي حمايت مي كند و در خارج از آن نيز بمنظور تأمين احترام آنها قرار دادهائي ميان فرانسه و عده اي از دولتها بسته شده است مانند قرار داد اتحاديه پاريس كه در 20 مارس 1883 بسته شده و در حدود چهل دولت بآن ملحق شده اند و بارها نيز در آن تجديد نظر شده است كه در اين باره قانون آرويل 1931 مقرر مي دارد : در صورتيكه قرار داد هاي نامبرده بحال اتباع فرانسه مساعدتر از قوانين داخلي فرانسه باشد مي توانند اجراي مفاد آنرا از دولت بخواهند .
9-اشكال و ترسميات صنعتي: قانون 14 ژويه 1984 كليه اشكال و ترسيمات صنعتي را كه طرح ونقشه نوي داشته باشد بدون توجه بارزش هنري آنها حمايت مي كند مانند طرح پارچه ها طرح مدلهاي مخصوص لباسهاي زنانه يا اشكال مختلف و متنوع شيشه هاي عطر يا شكل مخصوص شيشه هاي پپسي كولا كانادراي و يا نقش هاي لاستيكهاي كارخانه هاي مختلف طرح صندليها و كالسكه ها و غيره.
چنانكه بخواهند طرح يا نقشه اي از حمايت قانوني برخوردار شود بايد آن را در دفتر شوراي كارفرمايان و كارگران يا دفتر آموزشگان بين المللي پروانه اخراع توديع كنند. اين توديع تنها حق مالكيت و حق اختراع و تقدم در استفاده از آن را محفوظ نگهميدارد و كاشف از حق مذكرو مي باشد نه موجد آن . حمايت قانوني 25 سال دوام مي يابد كه يكبار نيز قابل تجديد است و توديع تنها ظرف تنها ظرف 50 سال اول سري مي ماند. از تاريخ توديع ثبت آن هر گونه تجاوز بحث صاحب طرح يا نقشه جرم محسوب قابل پيگرد قانوني است.
قانون 12 مار سازمان 1952 تقليد از لباسهاي فصلي را ممنوع كرده وعمل تقليد را جرم تلقي و بستن بنگاه تقليد كننده را پيش بيني مينمايد . صنايع لباسدوزي و خياطي كه مدل آن اصالت هنري داشته باشد از حمايت قانوني برخوردار مي شود مدت حمايت معين شده است طرح و نقشه در طول مدتي كه مورد استفاده مشتريان مي باشد حمايت مي شود كه ممكن است از يك فصل تجازو كند
10-علائم كارخانه ، تجارت يا خدمات: اين علائم برروي محصولات با بسته بنديها گذاشته مي شود يا براي معرفي اهميت كاري استعمال مي شود و ممكن است بصورت يك نام خيالي ، نام بازرگاني ،نام جغرافيائي ، كلمات قصار ، شعار ، نقشه ، نشان ،يا شاخه ياآميزه يا از رنگهاي گوناگون بوده كه تصوير ابتكاري داشته باشد در هر حال علامت تجارتي بايد تازگي داشته و وجه تمايز داشته باشد و بصورت نشانه ساده اي كه هر كس مي تواند آنرا بكاربرد نباشد اما رويه قضائي در اين باره چندان سختگيري نمي كند اگر نامي را بعنوان علامت انتخاب كنند كه با نام خانواديگ شخصي بيم توهم برود نامبرده مي تواند بدان اعتراض كرده و حذف آنرا بخوهد بشرطي كه ثابت نمايد موجب خسارت او مي شود . علامت هميشه بايد اختصاصي باشد و از علائمي نباشد كه مورد استعمال عموم مردم است زيرا اين علائم در معرض استفاده عمومي قرار ميگيرد.
پس از سال 1964 حق علامت در صورتي مي تواند محفوط بماند كه در دفتر دادگاه بازرگاني يا آموزشگاه ملي مالكيت صنعتيرد پارييس توديع شود صرف استعمال علامتي كافي بتصاحب آن نمي باشد مگر علائمي كه استعمال آنها كاملاُ علني شده و محرز باشد. تودي علامتي تا ظرف دهسال »آنرا محفوظ نگهميدارد اين مدت نيز قابل تجديد است اين حفاظت تنها براي محصولات يا خدما مورد نظر مي باشد والا دو نفر بازرگان يا صنعتگر مي توانند علامت واحدي را براي دو جنس مختلف بكار برند اما نمي توانند آنرا براي كالا يا خدمات مشابه استعمال كنند گر چه بعنوان تابلو يا نام بازرگاني نيز باشد زيرا موجب اشتباه مي شود بهمين جهت استعمال يا تقليد علامت ديگران جرم بوده و قابل پيگرد است . اگر شخص تقليد كننده ثابت نمايد كه همان علامت قبلا بوسيله شخص ثالثي نيز توديع شدهاست مانع از تعقيب خود نمي شود تقليد در معناي وسيع خود بكار مي رود و بنابراين نه تنها بكار بردن علامت مشابه ممنوع است بكله بكار بردن علائم متضاد نيز كه بيم تقليد در آن مي ورد جرم محسوب مي شود مثلاُ بكار بردن علامت Vache seriuse كه تقليد متضاد Vanhe que rit مي باشد جرم شناخته شده است . ادعاي خسارت در دادگاههاي شهرستان اقامه مي شود و دادگاه بازرگاني صلاحيت رسيدگي بآنرا ندارد.
صاحب علامت مي تواند آنرا شخصاث بكار برده و يا بديگري انتقال دهد و يا امتياز استفاده از آن را بديگري واگذار كرده و يا علامت را برهن بگذراد و اين انتقالات در صورتي مي تواند براي اشخاص ثالث معتبر باشد كه در دفتر هاي علائم يا آموزشگاههاي مالكيت صنعتي به ثبت برسد چنانكه ظرف پنجسال از اين تاريخ از علامتي استفاه نكنند، انحصار استفاده از آن بر طرف مي شود.
11- علائم مخصوص ديگر كالا: علاوه بر علائم مخصوص ، نشانهاي ديگر نيز كه در روي كالا گذاشته مي شوند مورد حمايت قانون گذار قرار گرفته است قانونگذار مي خواهد تاجر و مصرف كننده هر دو را حمايت كند. اين نشانها نيز غالباث از ويژگيهائي دارد بهمين جهت كساين كه روي كالائي نام سازنده يا نام كارخانه يا محل توليد آنرا برخلاف واقع گذاشته و آنرا جعل كنند يا نام و امضاء حروف شماره سري ، نشا ن ويژه كالا را حذف يا تغيير دهند مرتكب جرم شده و مورد پيگرد قانون قرار مي گيرند. مقصود از نام محل توليد نام كشور يا ناحيه يا مجلي است كه كلاا در آن توليد شده و ويژگيها و خصائص كالا تابع محيط جغرافيائي و طبيعي و انساني آن است .
بنگاه فروش ماشنيهاي تحرير جزو كالاي بنگاه است در صورتيكه در حق كسب يا پيشه يا ت ديگر جز و لوازمات محسوب مي شود . رابطه كالا با حق نامبرده معمولاُ كم است زيرا كالا براي فروش بوده و ثبات و دوام ندارد.
چنانكه مي بينيم حق كسب يا پيشه يا تجارت پيش از 4 آرويل 1873 در فرانسه صورت قانوني نداشت و مواد صريحي براي حمايت بازرگانان و حق آنان در اينمورد وضع نشده بود ولي عرف و عادت تجارتي آنرا شناخته بود و در عمل رعايت مي شد و تجار موقع تخليه محل كار خود تقاضاي دريافت مبلغي بصورت حق تجارت مي نمودند ولي تصويب مقررات قانوني و اصلاحات مكرر در آنها سبب گرديده كه از حق نامبرده بطوركامل حمايت شود و چنانكه ديديم افكار و عقايدي درباره ماهيت و ضوابط آن ابراز شده و رويه هاي مختلفي وسيله دادگاههاي اتخاذ گرديده است . حق كسب يا پيشه يا تجارت حقي مالي و مانند كليه اموال جزو دارائي صاحب آن محسوب مي شود و نامبرده مي تواند آنرا فروخته با اجاره دهد يا برهن بگذارد و پس از مرگ نيز بوارث او انتقال مي يابد. اميدوارم كه مقررات حق كسب يا پيشه يا تجارت در كشور مانيز همين سير تحولي را طي كرده و قانون گذرا ما بتواند حق مذكور را بيشتر از زمان حاضر حمايت نمايد.